Un espacio de conversación de temas jurídicos y legislativos

En Finlandia el Parlamento aprobó una iniciativa que reforma la ley de protección a las comunicaciones electrónicas,  que permitirá  a las empresas e instituciones públicas controlar datos tales como el destinatario y el remitente, el formato y tamaño de los archivos adjuntados, o la fecha y hora de los mensajes, pero  no podrán acceder al contenido de los mismos.

Esta ley, llamada "Ley Nokia" debido a la presión que durante más de dos años ejerció el fabricante finlandés de teléfonos móviles para que se modificase la normativa y se le permitiera supervisar los correos de sus empleados, después de sufrir varios presuntos casos de espionaje industrial, abre dos interesantes debates: (i) la situación de los derechos fundamentales o de ciudadanía dentro de la empresa; y (ii) el poder de los grupos de presión en materia de política legislativa. A este último respecto, en el caso finlandés, debemos tener presente que Nokia es el mayor fabricante mundial de teléfonos móviles y auténtico motor de la economía finlandesa, ya que una quinta parte de los ingresos estatales en concepto de impuesto de sociedades provienen de Nokia.

Sólo me referiré al primero punto, especialmente, a la garantía de la inviolabilidad de toda forma comunicación privada consagrada en la Constitución Política, y el respeto de las garantías a la intimidad y la vida privada que la legislación laboral, en el artículo 5 del Código del Trabajo, establece como límites al ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador.

En la empresa, estas garantías colisionan con el derecho del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y los medios de producción, que emana del derecho de propiedad.

La pregunta entonces es: En Chile ¿puede el empleador controlar las comunicaciones electrónicas en la forma que se ha autorizado en Finlandia, o, ir todavía  más lejos, y acceder al contenido de las mismas?

En nuestro país las normas que en materia de control patronal establecen los artículos 154 y 154 bis del Código del Trabajo, disponen que las obligaciones y prohibiciones  a que estarán sujetos los trabajadores, y en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con  la naturaleza de la relación laboral, y que en todo caso su aplicación debe ser general garantizándose la imparcialidad de la medida. El artículo 154 bis obliga  al empleador a mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

Ya señalamos que el artículo 5  del C. del Trabajo establece que el ejercicio de las facultades que la ley  reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.

¿Cómo han interpretado estas disposiciones los órganos del Estado con competencia en la materia?

La Dirección del Trabajo en Dictamen Nº  260/19, de 24.01.2002, después de realizar un  razonable análisis del desenvolvimiento de la proyección de la persona del trabajador en la empresa, reconociendo que " la experiencia práctica que emana de los hechos y la costumbre, indican que en el ámbito de las relaciones de trabajo, lo habitual y frecuente es que el empleador no pretenda enterarse del contenido de las llamadas telefónicas de sus dependientes, aún cuando la línea y el aparato pertenezcan al empleador, igual cosa sucede con cierto mobiliario y lugares de la empresa que usa el dependiente, tales como casilleros, escritorios y cajones, entre otros, en que lo corriente será que estos reductos sean una proyección natural de la persona y actividad del dependiente, y por tanto, habitualmente tampoco serán controlados ni invadidos por el empleador, aún cuando -se reitera- en estricto rigor sean de propiedad de éste", manifiesta que "Con similar predicamento deben abordarse las situaciones a que dé lugar el uso del correo electrónico" .

Para la Dirección del Trabajo, lo "anterior no es impedimento para que resulte aconsejable la regulación formal del uso de estos bienes de que es titular la empleadora, lo que naturalmente no puede ni debe significar limitar la garantía constitucional de inviolabilidad de la comunicación privada...por lo que  el empleador podrá tomar la iniciativa para formalizar esta normativa interna de la empresa y, en el ámbito de sus facultades de administración, podrá también incorporar preceptos a este reglamento con el fin específico de regular, limitar o restringir el empleo de los correos electrónicos por los dependientes. Se reitera, esta regulación podrá recaer en el uso del correo electrónico, no en la garantía constitucional de inviolabilidad de la comunicación privada."

La Dirección del Trabajo, concluye que "de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores".

La Dirección del Trabajo añade el siguiente ejemplo:

"Por ejemplo, podrá regularse radicalmente el uso del correo electrónico ... en términos tales que todo envío del personal se efectúe con copia a alguna Gerencia o Unidad de la empresa, envío que de esta forma perderá - en el instante - su condición de comunicación privada, regulación que sin embargo no es practicable en el caso de la recepción de correspondencia electrónica, y por tanto, en este aspecto, esta modalidad de comunicación conserva siempre su carácter privada, como asimismo, permanecerá plenamente amparada por la referida y correspondiente garantía constitucional.".

Es cierto, en el caso del envío del correo con copia a una gerencia, la comunicación deja de ser privada, pero cabe preguntarse si pierde su condición de comunicación privada con consentimiento del trabajador, estimo que no.

Recientemente, en el marco del nuevo procedimiento laboral, en un juicio por despido vulneratorio de derechos fundamentales , en procedimiento especial de tutela laboral, el Juez del Trabajo de Copiapó, por sentencia de 15 de septiembre de 2008, acogió la demanda interpuesta por una trabajadora que fue despedida por la causal señalada en el artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo, esto es, incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, fundado en que habría entregado información confidencial vía electrónica, sin autorización de sus jefes, a personal profesional de otra empresa.

En este caso el  empleador utilizó en contra de la trabajadora los textos de mensajería instantánea (Messenger) que quedaron alojados en la carpeta mis documentos del equipo computacional de la empresa.

La sentencia, en contrario de lo que podríamos pensar, reconoce la facultad del  empleador para acceder al  contenido de la correspondencia  electrónica de sus trabajadores.

El Juez del Trabajo, a propósito del juicio de adecuación (busca establecer que la medida sea idónea, apta para el fin perseguido por el empleador; con lo cual la restricción al derecho fundamental del trabajador permite alcanzar un fin empresarial legítimo), concluyó afirmativamente a las siguientes interrogantes:

- es legítimo que el empleador pretenda controlar los medios tecnológicos -equipos de computación- que siendo de su dominio, pone a disposición de los trabajadores para el desarrollo del trabajo mismo

- es legítimo que además desee controlar las herramientas que proporciona el sistema computacional, pero que no son gratis, sino que tiene un costo para él, como los son por ejemplo internet y otros

- es legítimo que el empleador quiera evitar que información propia de su giro y en casos confidencial sea conocida por terceros

En relación al juicio  de necesidad (persigue establecer que la medida o restricción del derecho fundamental, sea indispensable para lograr el fin legítimo, no existiendo una alternativa menos costosa; así deben siempre preferirse las medidas no invasoras de derechos fundamentales), el Juez a la  pregunta si es posible que el empleador llegara a conocer por otros medios que su trabajadora se comunicaba con una trabajadora de la otra empresa vía messenger si no hubiese leído los respaldos de dichas conversaciones, señala que "La respuesta rotunda es no, toda vez que las posibilidades en estos casos son muy limitadas, ya que se trata de conversaciones instantáneas, a través de un mecanismo electrónico -como muy bien lo reconoció el testigo Francisco Lagos Peralta "es como un teléfono con escritura", donde las únicas opciones distintas serían más graves y vulneratorias como por ejemplo intervenir directamente el messenger -si es que se pudiese- o derechamente tener un vigilante toda la jornada de trabajo, que estuviese constatando que no se hable con terceros. De lo anterior, que evidentemente la menos invasiva resulta ser la lectura y utilización de los respaldos de la conversación privada."

Finalmente, en lo que respecta al juicio de proporcionalidad en sentido estricto (busca establecer que la limitación al derecho fundamental del trabajador sea racional, no desproporcionada, que se pueda justificar tanto el objetivo de la medida como sus efectos, quedando inmediatamente excluida la posibilidad de limitar el derecho fundamental en su núcleo esencial, sometiéndolo a exigencias o restricciones que lo hagan irrealizable), la sentencia señala que "la conclusión inevitable es que para que -el empleador- pueda pretender enterarse del contenido de las conversaciones de sus trabajadores debe tratarse de situaciones muy justificadas y por tanto excepcionales. Una de ellas podría ser como ya se ha visto la protección de información confidencial y de las estrategias y secretos de la empresa.".

Acto seguido, la sentencia luego de advertir que en el juicio "en ninguna parte ilustró a este juzgador en el sentido de que se haya establecido en el reglamento interno, que las conversaciones electrónicas de los trabajadores, efectuadas desde equipos computacionales de la empresa, serían respaldadas en archivos que convertirían esta información en pública" , augura que "Si se hubiese establecido tal advertencia, quizá ello pudiese haber llegado a mistificar la utilización contra el emisor de su información, ya que éste sabría desde antes que existe esa posibilidad y por lo mismo habría moldeado su actuar a tales exigencias.".

Luego, la sentencia  agrega "Es dable preguntarse entonces, si alguien podría pensar que la trabajadora, de haber sabido que existía tal advertencia en el reglamento interno habría reproducido a su amiga ese mail, poniendo en riesgo su trabajo, evidentemente que no.".

Entonces, para el Juez es válido que el empleador acceda  a las comunicaciones privadas de sus trabajadores, en caso de situaciones justificadas, siempre que esta medida se encuentre contemplada en el reglamento interno.

En este sentido, la sentencia concluye "que la actividad del empleador presenta un primer problema para auto justificarse, cual es el hecho de que si es que se quería ejercer ese control debía estar previsto en el reglamento interno y no lo estaba.".

Refuerza la sentencia esta conclusión, al disponer en su parte resolutiva que "La sociedad vencida deberá, en un plazo prudencial que no exceda los próximos dos meses, incluir en su reglamento interno una regulación expresa relativa a las condiciones, frecuencia y oportunidad del uso de los medios de comunicación electrónicos que proporciona la empresa; definiendo, en específico, un procedimiento para la revisión de los equipos y de la información que quede almacenada en carpetas y sitios no privados.".

Así las  cosas, todo indica que la denominada "Ley Nokia" es menos restrictiva de los derechos de ciudadanía del trabajador, que la interpretación que de nuestra normativa laboral han efectuado el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

De ahí la importancia del Proyecto de Ley en primer trámite constitucional Boletín Nº 5662‑13, que busca establecer la imposibilidad del empleador de interceptar o acceder a las comunicaciones privadas enviadas o recibidas por los trabajadores, así como la prohibición de almacenar datos personales obtenidos a partir de herramientas informáticas o virtuales, sin su consentimiento.