Caso real: un hospital cualquiera del Sur de Chile. Neonatología, breves horas después de un parto. El barandal de la pequeña cama no fue el suficiente obstáculo para evitar que la criatura cayese por el borde, azotando su ser recién nacido en el yerto piso. El golpe no trae aparentes consecuencias. Se guarda silencio. Unos cuantos años más tarde (más de cuatro contados desde el hecho), y sin que en el intertanto se manifestare el daño, la criatura presenta cuadros cerebrales severos, consecuencia del golpe recibido en el hospital. Se interpone la demanda por negligencia médica, pero el astuto abogado se ampara en una de las normas más obsoletas funcionalmente de nuestro C.C., oponiendo la perentoria de prescripción. ¿Parece justo? Porque, de que es legal, por Dios que lo es, pero, ¿es justo? La controversia en el particular radica en el artículo 2.332 del Código Civil, norma supletoria de varios sectores de responsabilidad extracontractual (R.E.C. de acá en adelante), precepto que, como todos sabemos, señala lo siguiente: Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto. Es lo subrayado y destacado con negrita el quid mismo del conflicto (eso sí, nótese como el legislador fue preciso y técnico al señalar que lo que prescribe es la acción, y no la obligación o el derecho, falta que luego cometerá en el título dedicado a la prescripción). Nuestro legislador separó el hecho de la consecuencia del mismo -el daño-, entendiendo que el cómputo del plazo comienza desde que ha acaecido el primero, empero el conflicto ocurre en que no todos los hechos devienen inmediato en la consecuencia dañosa (como el caso de lo narrado en el primer acápite) y por ende –y como señala Barros Bourie-, podemos llegar al absurdo jurídico que, en ciertas circunstancias, la acción nazca prescrita. Y la razón de lo anterior es evidente para todo aquél que algo haya estudiado respecto de Eso sí, es digno de hacer notar que Andrés Bello, en su proyecto de 1853 y en el Inédito, estimaba un razonamiento muy distinto del actual artículo 2.332, dado que, apartándose de la legislación hispana que le sirvió de nutrida fuente, señalaba que el plazo de prescripción, en primer lugar, era más breve -2 años- y, en segundo lugar, se contaba de una forma muy diversa de la que actualmente nos rige, esto es, “…desde el día en que la persona a quien concierne tuvo conocimiento del daño o del dolo”. En general, los argumentos que se dan para estimar, al menos, como inadecuada la norma del artículo 2.332 son los siguientes (es sólo una síntesis, para más información, revisar la bibliografía citada al final de este breviario): -Se disocia impropiamente el hecho de la consecuencia del mismo, perdiendo de vista que sin el daño, nada la víctima podrá reclamar (Abeliuk) -El hecho por si solo le es indiferente a -En algunos casos (como el del primer párrafo), la acción arribaría a la vida del Derecho prescrita (Barros). Así, antes del daño, la madre de la criatura nada podrá reclamar (¿qué indemnización reclamará sino hay daño que resarcir?) y cuando el daño se manifieste, su acción nacerá prescrita. O sea, debe tolerar la situación sin más. O sea, una injusticia flagrante. -Es una inconsecuencia que el legislador estime que el daño es imprescindible para que hablemos de -Se entiende tácitamente que todo hecho genera desde ya la consecuencia dañosa, cuando ello no siempre es así. Nos quedamos con esta última idea propia, en relación con la materia ambiental. En esta área de la responsabilidad civil, el daño se ha presentado de una forma notablemente díscola y difícil de tratar, cuantificar y cualificar, lo que ha ameritado tildarle de daño complejo, esto es, con una multicomposición de factores, fusionados, mezclados, que hacen extremadamente difícil el determinar qué causó tal o cual detrimento y, sobre todo, determinar los plazos de prescripción. En general, en esta materia, la norma del artículo 2.332, demuestra toda su ineficacia en los tiempos actuales y para ello un sólo ejemplo: daño proveniente de irradiaciones nucleares. En estos casos, las consecuencias nocivas quizá ni siquiera se manifiesten en la persona que intervino en el hecho, sino en su prole, después de sus días probablemente, por lo que contar la prescripción de la acción desde el hecho, es un, digámoslo claro y sin eufemismos, absurdo jurídico o, al menos, una flagrante desactualización de nuestro legislador frente a los nuevos daños de la era tecnológica. Por ello, adecuada y relacionada ad hoc con el daño que regula, es la ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que en su artículo 63 contabiliza de manera propia el plazo de prescripción de las acciones que la misma ley regula, esto es, cinco años desde la manifestación evidente del daño. ¿Un ejemplo a seguir? Autores consultados, entre otros: -Enrique Barros, Tratado de R.E.C.; Pablo Rodríguez G., Responsabilidad Extracontractual; Gonzalo Figueroa Yáñez, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena, (t. XI); Ramón Domínguez, Revista de Derecho U. de Concepción, Nº 210 (p. 331 y s.) y Nº 188.; Hernán Corral, Lecciones de R.E.C.; René Abeliuk, Las Obligaciones; Graciela Messina, La responsabilidad civil en la era de la tecnología.
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La prescripción
Hemos comentado antes sobre la imprescriptibilidad de la responsabilidad extracontractual del Estado y aunque no es esta la ocasión para insistir en ello, a objeto de no desatender la importancia del asunto planteado por Néstor, me permitiré plantear algunas ideas:
- El propio Código Civil en el artículo 547 señala que el Fisco se rige por leyes y reglamentos especiales, de ahí que la aplicación supletoria del art. 2.497 no es acertada, máxime si en doctrina constitucional se postula la imposibilidad de sostener que la Constitución
- La relación Estado - Derecho Común está definida en el art. 19 Nº 21 inciso segundo de la Constitución, de donde se deduce que el Derecho Común sólo es aplicable al Estado en sus actividades empresariales .
- El recurso al art. 2.497 se funda en una interpretación anacrónica del Derecho. Las reglas de interpretación del C. Civil asignan un papel supletorio a los principios jurídicos. En Chile la escuela de la Exégesis ha influenciado en demasía la práctica legal y judicial. Sus bases ideológicas responden a la idea de que el derecho es creado sólo por el legislador, y de que la disciplina del Código Napoleónico comprendía absolutamente todas las controversias jurídicas. Por el contrario en el ámbito de la interpretación constitucional la doctrina mayoritaria sostiene que en esta sede no es admisible una interpretación literal.
- La aplicación del art. 2.497 llevaría a la tortura intelectual de que acciones como la nulidad de derecho público, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad , o la acción pública para la defensa de los principios básicos del régimen democrático y constitucional, están sujetas al instituto de la prescripción.
- Si se sostiene que la prescripción sólo opera respecto de las acciones patrimoniales se llegaría al absurdo, por ej .en el caso de la nulidad de derecho público, que una simple vía de hecho – el acto nulo ab initio- produciría todos sus efectos, que las consecuencias del acto espurio se mantendrían incólumes, y que por el transcurso del tiempo el Estado “adquiriría el derecho” a vulnerar la supremacía constitucional.
- Hasta podríamos sostener que la nulidad de derecho público prescribe en 10 ó 4 años, y hablar de una nulidad absoluta o relativa: ¿Lo creen posible?
- Se ha hablado de una discriminación entre 2 tipos de pacientes, pero lo cierto es que lo que se exige y espera del Estado siempre es más que de los particulares, y no puede ser de otro modo, recordemos que el Estado está al servicio de la persona humana.
- También se ha hablado a rabiar de una jurisprudencia consolidada. Lo mismo podemos decir de la interpretación judicial que en materia de nulidad de despido o Ley Bustos viene haciendo la Corte Suprema
Pese a ello, y no obstante la “bajísima probabilidad de éxito” quienes hemos litigado en defensa de los trabajadores, hemos sostenido la procedencia de la Ley Bustos
- En cuanto la falta de servicio, participo de la idea de responsabilidad objetiva del Estado. Diversas teorías acuden en su apoyo: principio de igualdad ante las cargas públicas, de expropiación, enriquecimiento sin causa, del sacrificio especial, abuso del derecho, derechos adquiridos, del seguro social y solidaridad humana.
Respecto al tema central del post de Néstor:
La acción recién nace cuando hay un daño concreto, y mientras el ofendido carece de acción no comienza el curso de la prescripción. Es la idea que expresa SAVATIER (René SAVATIER: Traité dela Responsabilité civile, 2ª ed., Pichon, París, 1951, v.
II, Nº 649, p. 227.) cuando dice: "La
prescripción no empezará hasta la fecha en que aparece el daño, y no en la
fecha del acto culposo o de la creación del riesgo".
Este razonamiento encuentra su concreción en Códigos como el etíope, que en el inciso 1 del artículo 2143 expresa "la acción de la víctima debe ser intentada en el plazo de dos años a partir del momento en que ella ha sufrido el perjuicio cuya reparación demanda".
Si bien se desplaza el momento inicial de la prescripción hasta la fecha de la efectiva producción del daño, queda sin contemplar la hipótesis en que la víctima ignora que ese daño se ha producido, ya que mal puede decirse que la víctima goza de una acción si ignora los efectos dañosos que el acto ilícito ha tenido, sea porque todavía no se produjeron, sea porque no ha tenido forma de enterarse de ellos, en tal caso la prescripción no puede iniciar su curso mientras no se tenga conocimiento del daño.
Esta corriente de pensamiento apunta ya en el Derecho romano y se acentúa en el viejo derecho español, como lo señala GARCíA GOYENA (Florencio GARCíA GOYENA: Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, reimpresión de la edición de Madrid de 1852, Zaragoza, 1974, p. 1016: "Desde que lo supo el agraviado. Ésta era la opinión más común fundada en Derecho Romano y Patrio: el año debía ser útil, no bastaba con el continuo.), que por tal causa consagra en su proyecto el artículo 1976, en el que establece la prescripción anual para "la responsabilidad civil que se contrae por la injuria o calumnia, y por la culpa o negligencia..., desde que lo supo el agraviado", y cita como antecedente el artículo 3501 del Código de Luisiana.
La solución ha sido receptada en el Código español de 1889, que en el inciso 2 del artículo 1968 prevé también un plazo de prescripción anual en "la acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902, desde que lo supo el agraviado", y de allí ha pasado a los Códigos de Cuba y Puerto Rico.
El moderno Código Civil de Portugal, establece un plazo abreviado de tres años, que se contarán desde la fecha en que la víctima tuvo conocimiento del derecho que le compete". Esta primera parte es una solución parcialmente conocida: abreviar el plazo, pero toma en cuenta el conocimiento que la víctima tuvo del hecho o del daño.
Presenta, sin embargo, un matiz especial, al hablar del "derecho que le compete", y establece luego que ese conocimiento del derecho es suficiente, aunque no se conozca al autor del hecho, ni se haya determinado, todavía el monto del daño.
Pero lo más novedoso es que si el conocimiento de ese derecho se retardase excesivamente, la prescripción se producirá igualmente, por aplicación del plazo ordinario de 20 años computados desde la fecha del hecho dañoso.
En nuestro país, el tema está resuelto para el caso de la responsabilidad del Estado. Luego, respecto de otras personas distintas no veo impedimento para aplicar la solución prevista por el fallo citado por Rodríguez, ya que como hemos visto a propósito de la nulidad del despido, la Corte Suprema no tiene inconvenientes en ir en contra del tenor literal. La diferencia, en este caso, es que hay argumentos sólidos, porque claramente sin daño la responsabilidad extracontractual no nace.
Pero el problema persiste en caso que la víctima ignore la ocurrencia del daño. Creo que en este caso es dable declarar la inaplicabilidad del precepto por inconstitucional, toda vez que limita en su esencia el derecho a la acción que se desprende del art. 19 Nº 2 de la Constitución Política.
* En el caso planteado por Néstor al inicio del post: ¿No beneficia a la criatura la suspensión de la prescripción en virtud del art. 2520 en relación con art. 2509 N° 1 del C. Civil?”
El Estado no es cajero automatico
Me parece que quienes señalan que la responsabilidad del estado es objetiva e imprescriptible, tienen una noción distinta de lo que es hoy por hoy el Estado.
El Estado hoy, no es una figura ajena a nosotros, el Estado hoy somos todos. El Fisco obtiene sus recursos de nosotros mismos, por la vida tributaria, y estos recursos son distribuidos entre distintos servicios públicos en atención a sus necesidades. Me parece que se olvida, que existen muchas municipalidades muy pobres, y que el hecho que se pague una indemnización por daño moral, por el esquince sufrido en la caída de una acera publica, con desperfectos no señalizados; implica, desplazar recursos públicos en los cuales todos contribuimos ( comprando comida, bencina, pagando patentes).Una indemnización por daño moral, por un esquince en una mano, avaluado por un juez en 10 millones de pesos, significa para una municipalidad desplazar recursos públicos destinados inicialmente al bien común, ahora trasladados a un particular. Por tanto esos 10 millones de pesos, que se pudieron destinar a tapar nuevos hoyos en aceras, mejorar señalización en calles; se destinaron a una sola persona. Quien sufre esta falta de dinero, No es solamente la “mala Municipalidad o el Gran papa Fisco”, sino que somos TODOS quienes como comunitarios de la localidad, nos veremos con una calidad de vida desmejorada.
El tema de los recursos de los órganos públicos, es igual a un libro de Economía como el Samuelson, “Los recursos públicos son escasos, las necesidades innumerables”.Por muchos es sabido el caso dela Municipalidad
La consecuencia lógica, seria que como la distribución hecha por el Estado a sus organismos fue alterada judicialmente. El Estado al tener menos recursos públicos para cumplir con su finalidad de atender al bien común de todos, debiese elevar los impuestos de todos, y subirlos cada vez más a medida que aumenten y aumenten las demandas por hechos de hace 50, 70 u 80 años atrás e incluso 200 años atrás (de aceptarse la transmisibilidad de la acción por daño moral del titular). Se convertiría en un circulo vicioso de " negligencia, indemnización cuantiosa que genera carencia de recursos en un órgano público; por esta carencia no podría tomar precauciones para evitar nuevas negligencia, y por ende habría una doble negligencia, una doble indemnización cuantiosa y así hasta el infinito.
¿Que culpa tengo como contribuyente, que por esta errónea interpretación, en que se señala no aplicable por “anacrónico” el 2497 que dice expresamente “que las reglas de prescripción corren a favor y en contra del Estado”, tenga que pagar más impuestos, por que Juanito, Pedrito, o los herederos pedro de Valdivia, alguno de ellos, se cayo hace 50, 80 200 años atrás en una calle y anduvo con yeso dos semanas?
¿Que culpa tengo como contribuyente que esta persona que se cayó en una acera hace 80 años atrás no haya demandado en la oportunidad precisa? Aquí al igual que cuando se demanda a un particular), esta en juego la certeza, la seguridad jurídica. La certeza del Estado de poder otorgar recursos públicos, y pretender que estos sean utilizados por quienes son sus destinatarios. La certeza de saber que nadie vendrá a reclamarme un hecho ilícito que sucedió hace 200 años atrás.
La otra posibilidad alterna a subir impuestos, es admitir, bien dejemos que todos demanden en cualquier tiempo al Estado, si quieren por asuntos de hace 100 años atrás pero cuando lo hagan le daremos indemnizaciones irrisorias, con el fin de no perjudicar en tanto los recursos públicos. Generándose así la consecuencia que el monto de las indemnizaciones no atenderán al mal causado, al daño, y a su finalidad compensatoria, sino que a castigar por la vida de la indemnización a quien la solicite, dándole como resultado de su actuar que las costas del juicio terminen siendo más caras que lo se obtiene con el juicio.
Por el bien de todos nosotros, la jurisprudencia, no ha seguido esta tendencia, ha evitado que es el Estado se convierta en una especie de "cajero automático que propugna la tesis de la imprescriptibilidad y de la responsabilidad objetiva". Por eso exige que se pruebe la culpa o dolo por parte del servicio, y vela por la certeza del ordenamiento jurídico, y por el bien común de todos, al poner como filtro "la prescripción", Institución que da certeza y seguridad jurídica. Cierta Jurisprudencia es exigente, y pide que quien alegue 70 millones de indemnización, que significaran 70 millones menos en el presupuesto de un Hospital, que pruebe, con prueba idónea, pues si existe un perjuicio y es este es de la magnitud que amerite 70 millones, que su pretensión sea fundada y respaldada.
No se trata que por que el Estado este al servicio de la persona este, deba ser un cajero automático que deba entregar cuantiosas sumas de dinero, por que sí. Creo que también el Estado tiene derecho, por lo menos, a que se pruebe que el órgano actuó con dolo, o a lo menos con culpa, y que en el ejercicio de la demanda aún existe un interés actual por el actor, y esto esta dado por el plazo de prescripción.
Totalmente de acuerdo
Muy bien Alejandra, me parece que esa es la altura de miras que es fácil perder cuando nos adentramos en exceso en un purismo doctrinal, en un cúmulo intracendente y ajeno a la realida práctica, donde disquisiciones más o menos acerca de normas superiores e inferiores, no hacen más que olvidar que el Derecho es una ciencia que está en una simbiosis con todas las otras que rigen el saber mismo y la realidad que día a día nos recibe en las mañanas.
La imprescriptibilidad de la acción contra el Estado por REC, es una aberración ante la certeza jurídica y una institución que amenaza pilares básicos del orden público y que distorsiona a tal nivel las relaciones jurídicas que, como bien dices, cualquier torpe, negligente o mal intencionado puede, cuando se le dé la gana, ejercer la acción, especulando y haciendo una institución digna como es la reparación de los daños, un mero vale vista.
Nadie niega que el legislador debe ya consagrar un régimen legal al efecto, pero siempre tomando como base la prescriptibilidad y como excepción lo contrario, como bien lo ha hecho la legislación civil, dado que, como dije, las razones son esencial y exactamente las mismas.
Sí, gracias a Dios está la jurisprudencia y más prudente que nunca.
Un cosa no quita la otra
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Igual de acuerdo con Alejandra. Es obvio que cuando aludimos a Estado y sus recursos, entendemos implícitamente nuestra participación en ello. Pero la doctrina Néstor, es la que hace del derecho una ciencia (siempre he sentido un poco exagerada esa palabra, en especial de todas las disciplinas humanistas). NO se trata de un filosofar respecto de la "inmortalidad del cangrejo", sino de cuestiones que legitiman al derecho. Sin esa legitimación el derecho no se transforma sino mas que en una burda patraña, un cúmulo de palabras que nadie estaría obligado a acatar. Es en la coherencia de las normas, en cuanto estas están afectas a la razón, y no al querer o a valores inspirados en lo natural o divinamente incognoscible, que estas encuentran cabida como medio idóneo para el ordenamiento de la sociedad. Es por ello, que los razonamientos en tal sentido no son para nada alejados de lo practico, sino talvez, alejado de lo valórico. Después de todo no podemos pedir interpretaciones justas a leyes injustas, o razonamientos coherentes a normas que carecen de la mas minima orientación racional y científica.
Doctrina en su lugar.
Nadie excluye a la doctrina ni le resta valor, pero tampoco exageremos. No es la doctrina la llamada a ingresar al ordenamiento jurídico una institución como la imprescriptibilidad, siguiendo razonamiento basados en interpretaciones que parten de una base casi megalómana (aquello que sino está en la Constitución no existe) y dejar de lado otra que ha infundado el Derecho de que éste se gestó. Muy doctrina será, pero en su lugar ha de estar.
Mientras el legislador no se pronuncia expresamente respecto de tan importante materia (pues su silencio es eso, silencio, no exclusión), hemos de ocupar lo que el ordenamiento jurídico en su conjunto nos da, a fin de respetar la certeza jurídica que está detrás.
Pd: Felices fiestas para ustedes también.
Suspension de la prescripcion
De todas formas, y teniendo en cuenta que el afectado es un recién nacido, al pasar los mas de 10 años requeridos para que alcance edad que le capacite jurídicamente, plazo que provoca la preclusión de la suspensión; llegamos igualmente a la conclusión de que la acción nacería prescrita.
Comparto con Rodrigo plenamente, la inconstitucionalidad del precepto en comento, no solo por limitar el ejercicio de la garantía que citas (19Nº26), sino también por ser interpretado contrariamente a diversas disposiciones de la Carta Fundamental, que consagran principios que informan no solo a toda la Constitución sino a todo el ordenamiento. (Bases de institucionalidad, art. 1 inciso 3, art. 6, art. 7 y 8 CPR).
Don Héctor
Don Héctor, en primer lugar -y como mi madre orgullosa y admiradora del sabio consejero de Agamenón y Aquiles- mi nombre es Néstor (aunque conozco a varios Nelson, algunos bastante buenas personas).
Respecto de la parte pública que usted menciona, dos cosas -el resto ya se ha tratado antes y en otros temas-. En primer lugar, no es tan cierto que esté tan consolidado lo que usted dice. De hecho, con Alejandra Retamal Pina, hace varios meses, le entregamos sentencias recientes de nuestras Cortes donde se ha dado como solución la prescriptibilidad. Además, lo que en este tema se discute, es la prescripción de la acción patrimonial contra el Estado y no la que emana de la responsabilidad penal que puede caber a sus agentes (o ex agentes, como sea).
En cuanto a la aplicación del art. 2.497, si bien no es lo ideal, no podemos centrarnos, por otro lado, en el otro extremo, esto es, la imprescriptibilidad. El hecho de que el 2.497 parezca doctrinalmente inaplicable, no quiere decir que por ello vamos a admitir la posibilidad contraria, pues si puede carecer de bases el aplicar esa norma, más carece de bases inventar un sistema de imprescriptibilidad por el sólo hecho de haber un vacío. Una cosa no permite la otra y no podemos lesionar el principio general que hay tras la prescripción.
Respecto de la falta de servicio, no es el punto en cuestión. Si lo mencioné era sólo para mostrar que cómo una expresión -la falta de servicio- de nivel de leyes orgánicas constitucionales, es explicada y auxiliada perfectamente por los conceptos generales que se tiene de la culpa, elementos que nos aportan ordenamientos de carácter inferior.
En todo caso, todo lo anterior se entiende: es una disputa entre publicistas y civilistas, de ahí que haya de por medio tanto roce -y hoguera de vanidades de por medio, infaltable aquello-. Es como la vieja disputa al efecto entre publicistas y civilistas sobre el contrato de matrimonio.
En cuanto a lo privado: pues lo ya dicho, en general. El daño es el comienzo de todo y con su reparación (o compensación, según sea el caso), todo acaba y aquello es el criterio que debe primar.
Antes, hace unos días, había escrito sobre el dinamismo probatorio, institución que se pretende integrar en la reforma procesal civil, pero lo cierto es que sin una normativa robusta al efecto, armónica, aquella institución futura, bien puede verse al menos interactuada de manera no feliz, por medio de una prescripción contabilizada de un momento errado.