Un espacio de conversación de temas jurídicos y legislativos

Por Fernando Fernández Acevedo (*)

En el suplemento de Economía y Negocios de “El Mercurio” (4 de octubre de 2011), se informa que la banca chilena persiste en incumplir con las normas de protección al consumidor. A estos efectos, dicho periódico informa que los bancos chilenos subirían unilateralmente sus comisiones a sus clientes utilizando la figura de la “aceptación tácita”. Este mecanismo funciona de la siguiente manera:

Usted recibe una comunicación de su banco, quien le informa que las comisiones de su tarjeta subirán a partir de una fecha determinada. Asimismo, ellos le informan a usted que si utiliza dicho producto después de dicha fecha, se entenderá que usted ha aceptado el alza de dicha comisión. En otras palabras, se supone que con el mero uso de dicho producto usted ha consentido en modificar los términos y condiciones del contrato (en particular, el monto de la comisión) que usted y el banco firmaron en su oportunidad. La pregunta clave aquí es la siguiente: ¿Es ilegal esta práctica? Sobre el punto, hay opiniones divididas:

Por una parte, el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), esgrime que, puesto que los contratos suscritos entre los consumidores y los bancos son de "adhesión"(**) “...el consentimiento no se configura por el solo uso de la tarjeta, pues es equivalente al silencio”. Además, las instituciones financieras no están facultadas por la Ley Nº 19.496 de protección al consumidor para alterar unilateralmente las condiciones del contrato, incluyendo las comisiones.

No obstante, el organismo regulador de los bancos, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), discrepa. En efecto, de acuerdo a la posición de la SBIF, la normativa actual el consentimiento tácito estaría permitido. Si hay desacuerdo con las tarifas, clientes y bancos pueden cerrar el contrato. Para llegar a esta conclusión, la SBIF se refiere al punto 5 del Capítulo 1-20 de la Recopilación Actualizada de Normas. Esta norma faculta a los bancos para aumentar las comisiones, para lo cual este “...deberá solicitar el consentimiento del cliente al menos con dos meses de anticipación a la fecha en que desea aplicar las nuevas tarifas.” Ahora, si el cliente (a) manifestare su rechazo del aumento o (b) no manifestare su consentimiento en forma expresa y no hiciera uso del respectivo producto en el plazo de al menos dos meses contados desde la fecha de inicio del nuevo sistema tarifario, las partes tendrán derecho a poner término al contrato. A contrario sensu, conforme a esta norma, si no se manifestare el consentimiento y sí se hiciere uso de la tarjeta se entendería, de acuerdo a la SBIF, que el consumidor ha consentido tácitamente en el aumento.

Pues bien, dado que tenemos a dos agencias gubernamentales discrepando sobre la materia, la pregunta entonces se reformula por la siguiente: ¿Quién tiene la razón: el SERNAC o la SBIF? Creo que existen varias razones para inclinarse por la opinión del SERNAC.

En efecto, la Ley Nº 19.496 requiere el consentimiento expreso de los consumidores en cualquier acto de consumo (artículo 3, letra a). Dado que no existe ninguna ley especial que permita lo contrario para el caso de las comisiones de las tarjetas de crédito, debemos concluir que este mandato legal también aplica a este caso. En ese orden de cosas, dicha práctica estaría en contravención a la Ley 19.496.

Además, si el contrato suscrito entre el cliente y el banco contiene una cláusula que faculte al banco a modificar el monto de las comisiones estaríamos, además, frente a una cláusula abusiva (art. 16, letra b), la que es penada con la nulidad y multas(***).

No obstante, el lector atento debiese preguntarse qué pasa con el Capítulo 1-20 de la Recopilación Actualizada de Normas y la Ley 19.496 sobre Protección al Consumidor. Si es que consideramos que existe una contradicción entre ambas normas, ¿cuál prima? Aquí hay un tema de jerarquía de normas. El Capítulo 1-20 no es una ley, sino que sólo una circular. En ese orden de cosas, frente a un eventual conflicto, la Ley 19.496 debiese primar por tratarse de una norma cuya jerarquía es superior al Capítulo 1-20 dentro del ordenamiento jurídico chileno.

En suma, existen buenas razones para compartir la opinión del SERNAC: los bancos no están facultados para utilizar la figura de la “aceptación tácita” para subir unilateralmente las comisiones de las tarjetas de crédito. Cualquier cambio en las condiciones contractuales entre los bancos y sus clientes deben, pues, acordarse bilateral y expresamente.

Esperemos, pues, que el SERNAC tome cartas en el asunto y persiga las responsabilidades pertinentes.

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(*)Abogado. Master in Laws, Universidad de Chicago. LL.M. in Innovation, Technology and the Law, Universidad de Edimburgo. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales. Correo: ffernandez[@]icdt.cl | Twitter: @FdoFernandez

(**) i.e., de aquellos cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

(***) Esto no sería de sorprender, puesto que ya el 2010 se había detectado que prácticamente todos los contratos bancarios revisados por el SERNAC tenían cláusulas abusivas.