Un espacio de conversación de temas jurídicos y legislativos

Por Alejandro Clunes Muñoz
Investigador Asociado CEIN
Universidad Austral de Chile

I. Concepto de documento y documento electrónico

Conceptualizar al documento no es una tarea sencilla, ya que durante décadas la doctrina ha debatido en torno al tema sin haber logrado arribar a un significado unívoco. Esta incertidumbre se ha concretizado en tres concepciones: una amplia, que concibe al documento como toda cosa mueble que puede ser llevada físicamente a la presencia del juez; una restringida o estricta, circunscrita exclusivamente a la escritura; y una ecléctica o intermedia, que considera al documento como todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso, siendo importante no la grafía sino la representación.

Para salvar esta incertidumbre conceptual, Montero propone centrar la atención en los elementos del documento[1]:

1. Cosa mueble capaz de ser transportada a la presencia judicial.
2. Contenido: representación de un hecho o acto jurídico.
3. Forma de la representación: aspecto clave para definir el documento. Puede estar centrado únicamente en la escritura, como en nuestro ordenamiento jurídico, o incluir otras formas de representación de un hecho o acto.
4. Autor: es la consecuencia evidente de los dos primeros elementos y es distinto de como se establece la autoría del documento, por ejemplo, mediante firma.
5 Data: los hechos y actos ocurren en el tiempo y en el espacio, de ahí la trascendencia de la indicación de fecha y/o lugar, aunque su ausencia afecta sólo la eficacia probatoria del documento pero no su existencia.

La situación descrita se ve agravada en nuestro ordenamiento jurídico por cuanto el legislador utiliza indistintamente los vocablos “instrumento” y “documento” para referirse a la prueba instrumental o literal[2], en razón de que solo se encarga de regular exclusivamente los documentos como representaciones escritas, sin que se otorgue el carácter de documental a otras formas de representación del pensamiento.[3] Doctrinariamente la noción de instrumento está reservada para designar a la prueba literal, que requiere escritura y suscripción, considerándose al documento un concepto más amplio e inclusivo que no necesariamente pertenece a la esfera del derecho.[4] Otros sostienen que el documento puede ser definido, en términos amplios, como “cualquier objeto representativo de un hecho” y, en términos restringidos, como “escritos en soporte papel y rubricados manualmente”[5], identificándose la noción de instrumento con la acepción restringida, planteándose también que ambos conceptos estarían en una relación de género a especie.[6] No obstante, lo cierto es que la sinonimia introducida por el legislador es aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, pudiendo sostenerse que ambos conceptos se refieren a la prueba instrumental o escrita, cuya característica esencial es ser la manifestación voluntaria de una persona, expresada mediante la escritura, para consignar un hecho o circunstancia cualquiera.[7]

Asentado lo anterior, determinar qué se entiende por documento electrónico no es tarea fácil, “ya que la complejidad no arranca de su carácter electrónico sino que es una problemática más bien heredada de la significación del documento tradicional”[8], y que trasunta la noción de documento electrónico, definiéndoselo, en términos amplios, como “aquellos que pueden ser leídos por el ser humano de una forma directa, sin necesidad de utilizar una maquina traductora, pudiendo no obstante, tener diversos modos de formación”[9] y, en términos restringidos, como “aquellos que están escritos en lenguaje binario en un soporte adecuado para ser leído por un computador (magnético u óptico generalmente), por medio del cual son traducidos a lenguaje natural y así son hechos comprensibles”[10] , o como “aquellos generados por y a través de un medio automatizado y pueden además estar memorizados en dispositivos susceptibles de ser leídos por los mismos”[11] . Al igual que el documento y para efectos de superar los diversos énfasis de cada definición[12], conviene abordar las notas o características esenciales del documento electrónico[13]:

1. En su creación, almacenamiento y traducción interviene un medio automatizado.
2. Están escritos en lenguaje binario, imperceptible e incomprensible al ser humano, por lo que requiere ser traducido para su entendimiento.
3. Soporte material diverso al soporte papel.
A partir de estos elementos es posible colegir por exclusión que no son documentos electrónicos aquellos elaborados por un computador pero materializados para su formalización a través de la impresora, o aquellos en que no ha participado en ninguna de las etapas del proceso de creación, almacenamiento o lectura un medio automatizado o, como sostiene Jijena, “aquellos elaborados por las formas tradicionales, sean manuales, mecanográficas o fotográficas”[14].

El legislador define en el artículo 2 letra d) de la Ley N° 19.799 al documento electrónico como “toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior”, definiendo electrónico como una “característica de la tecnología que tiene capacidades eléctricas, digitales, magnéticas, inalámbricas, ópticas, electromagnéticas u otras similares”. Basándose en la historia de la ley, Fernández plantea que la definición legal debe entenderse como “un documento que ha sido creado, almacenado y recuperado mediante un computador, escrito en un lenguaje binario y que se halla almacenado en un soporte electromagnético, óptico u otro en el cual se contiene la representación de un hecho. Sin perjuicio de que tal representación se traduzca en una representación escrita, de una imagen o sonido”[15]. En este punto, González sostiene que el legislador optó por un término amplio de documento electrónico que incluye a aquellos que carecen de firma[16], lo que ha sido criticado por Fernández por cuanto solo pueden presentarse en juicio como prueba documental los documentos electrónicos que se hayan firmado electrónicamente[17]. Si bien compartimos esta tesis, lo cierto es que la publicación de la Ley N° 20.217, el 12 de noviembre de 2007, supuso un cambio en la concepción de la noción de documento electrónico, en tanto la práctica jurisprudencial ha venido haciendo extensiva la noción de documento a toda representación de un hecho, lo que no resulta ajeno al documento electrónico. Volveremos sobre este punto más adelante.

II. Documento electrónico y prueba instrumental

La Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, consagra el principio de equivalencia funcional, que puede definirse como la equivalencia del soporte electrónico al soporte de papel, reconociéndose idéntico valor legal con prescindencia de la plataforma o soporte. Este principio posibilita la admisibilidad de los documentos electrónicos como prueba documental en juicio, sin alterar las reglas procesales sobre la materia. Nótese que esto no supuso determinar la inclusión de los documentos electrónicos al juicio, ya que antes de la entrada en vigencia de la ley éstos podían acompañarse vía presunción o prueba pericial, como lo sostuvieron oportunamente Herrera y Núñez[18].

La equivalencia funcional se concretizó de la siguiente forma:

1. El instrumento público electrónico suscrito con firma electrónica avanzada hace plena prueba de acuerdo a las reglas generales.
2. El instrumento privado electrónico suscrito con firma electrónica avanzada hace plena prueba, pero no harán fe respecto de su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado. El documento conserva la calidad de instrumento privado, por cuanto la homologación se produce respecto del valor probatorio[19], lo que trae como consecuencia la aplicación de las causales de impugnación de los instrumentos públicos, haciéndose innecesario el trámite del reconocimiento[20].
3. Respecto al instrumento privado electrónico suscrito con firma electrónica, su valor probatorio estará supeditado al correspondiente reconocimiento conforme a las reglas generales por no encontrarse amparado en la presunción de autenticidad. Por la amplitud de la definición de firma electrónica contenida en el artículo 2 letra f), es dable concluir que se incluye dentro de ella cualquier forma de suscripción de un documento como, por ejemplo, el destinatario de un correo electrónico o el nombre del autor de un documento.

No obstante la existencia de este marco jurídico que legitimó la utilización de documentos electrónicos, en la práctica no existió la confianza de los actores jurídicos para usarlos como medios probatorios, cuestión que se pretendió subsanar con la dictación de la Ley N° 20.217, que tuvo por finalidad facilitar la presentación de los documentos electrónicos en juicio, resolviendo ciertos aspectos poco claros en la legislación procesal y sustantiva, relativos a la incorporación, producción, objeción y valoración de los documentos electrónicos en juicio, mediante la creación de las condiciones necesarias para que puedan ser llevados a la realidad de un proceso escrito y con expedientes tangibles[21], para lo cual se incorporaron al CPC los artículos 342 N° 6 y 348 bis. En una primera aproximación podría considerarse inoficiosa[22] la inclusión del numeral 6 al artículo 342, por cuanto el documento electrónico “es” un instrumento público y no un instrumento que deba considerarse “como” un instrumento público, de ahí que, aun sin mención expresa, deba considerársele incorporado en el número 1 del artículo 342 en tanto documento original. Sin embargo, por aplicación del principio interpretativo de la regla o argumento del efecto útil, según el cual debe preferirse en la interpretación aquel de los sentidos posibles que sea capaz de producir resultados o consecuencias por sobre aquellos en que aquel resultado o consecuencia no se produce, debe entenderse que el número 6 del artículo 342 hace referencia al continente en que se acompaña el documento (electrónico, óptico, magnético, etc.) en atención a la materialidad del expediente[23]. En aquellos casos que el documento electrónico se materialice mediante impresión y ésta se autorice por competente funcionario, tendrá aplicación cualquiera de los otros cuatro numerales del artículo 342 según corresponda.

LEER MAS

[1]MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil (5ª edición, Pamplona, Editorial Aranzadi S.A., España, 2007), pp. 287-291.

[2]Véase artículos 306, 307, 308, 309, 314 y 1777 del CC y 342 a 355 del CPC.

[3]CORTEZ DÍAZ, Joel, Régimen jurídico de los documentos electrónicos, Universidad de Chile, 2001. Disponible en [última consulta: 5 de septiembre de 2011].

[4]GAETE GONZÁLEZ, Eugenio, Documento electrónico e instrumento público, en Revista de Derecho Informático, julio de 2000, N° 24. Disponible en [última consulta: 3 de septiembre de 2011].

[5]JIJENA LEIVA, Renato, Naturaleza jurídica y valor probatorio del documento electrónico. El caso de la declaración de importación electrónica o mensaje CUSDEC, en Revista de derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XIX, (1998), p. 458.

[6]Ibid., p.461.

[7]RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, La prueba ante la jurisprudencia, I (4ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002), p.259.

[8]CANELO, Carola et al., El documento electrónico. Aspectos procesales, en Revista Chilena de Derecho Informático, N° 4, (2004), pp. 85-86.

[9]Ibid.p.86.

[10]PINOCHET OLAVE, Ruperto, El documento electrónico y la prueba literal, en Ius et Praxis, v.8, N° 2, 2002. Disponible en [última consulta: 8 de septiembre de 2011].

[11]CANELO, Carola, cit. (n.8), p. 86.

[12]A grandes rasgos, se puede sostener que, para algunos, el documento es electrónico por el hecho de estar almacenado en un soporte electrónico o por haber tenido el estado de electrónico, aun cuando no lo conserve con posterioridad. Para otros, lo que lo define es la mediación de sistemas computacionales o automatizados en alguno o en todos sus procesos.

[13]Posee los mismos elementos que el documento tradicional, puesto que no cambia el concepto o noción sino que el continente o soporte.

[14]JIJENA, Renato, cit. (n.5), p. 459.

[15]FERNÁNDEZ ACEVEDO, Fernando, El documento electrónico en el derecho civil chileno. Análisis de la Ley 19.799, en Ius et Praxis, v.10, N° 2, 2004. Disponible en [última consulta: 7 de septiembre de 2011].

[16]GONZÁLEZ HOCH, Francisco, La prueba de las obligaciones y la firma electrónica, en Revista Chilena de Derecho Informático, N° 2, (2003), p. 83.

[17]Fernández sostiene que en virtud del artículo 3 de la Ley N° 19.799 la homologación de efectos jurídicos solo procede respecto de aquellos documentos electrónicos firmados electrónicamente, ya que, a contrario sensu, no son considerados escritos. Aun cuando son técnicamente documentos electrónicos se les niega efectos jurídicos desde la perspectiva documental. FERNANDEZ, Fernando, cit. (n.15). En el mismo sentido JIJENA, Renato, cit. (n.5) y PINOCHET CANTWELL, Francisco, Los documentos electrónicos, la firma electrónica y su forma de acompañarlos en juicio. Disponible en [última consulta: 8 de septiembre de 2011].

[18]HERRERA BRAVO, Rodolfo; NÚÑEZ ROMERO, Alejandra, Derecho informático, (Santiago, Editorial La Ley Ltda., Chile, 1999).

[19]RUIZ ASTETE, Fernando, Principio de la equivalencia funcional y no discriminación aplicada a la prueba con documentos electrónicos, en Revista de Derecho Universidad Católica de la Santísima Concepción, N° 19, (2009). p. 49.

[20]En este sentido FERNÁNDEZ, Fernando, cit. (n.15) y CANELO, Carola, cit. (n.8).

[21]Historia de la Ley N° 20.217, Biblioteca del Congreso Nacional. Disponible en [última consulta: 2 de septiembre de 2011]. La Ley tuvo por objeto adecuar aspectos procedimentales del documento electrónico consagrado en la Ley N° 19.799, a un procedimiento civil con prueba legal tasada, escrituración y expedientes tangibles, esto fundado en el principio de mínima intervención.

[22]Oberg sostiene que, más que aclarar los aspectos pocos claros de la legislación procesal y sustantiva relativa a los documentos electrónicos, solo se introdujo confusión en la materia por cuanto el texto de la Ley N° 19.799 es suficiente, estando el numeral de más en el CPC, por cuanto, al instrumento electrónico suscrito con firma electrónica avanzada se le da el carácter de instrumento público por equivalencia, pese a que dicho documento tiene tal naturaleza per se, al ser autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. OBERG YÁÑEZ, Héctor, Un desastre procesal (Documento electrónico Arts. 342 N° 6 – 348 bis C.P.C.), en Revista Actualidad Jurídica, N° 18, (julio 2008), p.240. [23]En la historia de la ley se señala que esta norma responde a la necesidad de incorporar expresamente el documento electrónico a nuestra legislación procesal mediante la introducción de un nuevo numeral al artículo 342 del CPC, el cual enumera los denominados “instrumentos públicos en juicio”, lo que podría servir de sustento, al menos formal, de la tesis propuesta. Historia de la Ley N° 20.217, cit. (n.21).