Un espacio de conversación de temas jurídicos y legislativos

Es conocido por todos que el agua es fundamental para sustentar  la vida. Partamos de la base que vivimos en un planeta de agua, la esfera terrestre está rodeada de una hermosa película acuosa que cubre aproximadamente el 70% de la superficie terrestre. La mayoría  de los organismos terrestres están compuestos, en una gran proporción, por agua. El agua también juega un rol fundamental en la forma que adquiere la superficie terrestre, la esculpe, influye en el clima moderándolo, diluye los contaminantes, etcétera. Sirve de medio para los procesos bioquímicos que producen nuestros alimentos y ayuda a nuestro cuerpo a digerirlos, distribuye los nutrientes a todas las partes de nuestro organismo y, finalmente, ayuda en el proceso de eliminación de desechos. Del mismo modo, en la Tierra el agua sirve de medio para la transferencia de energía y materia, es responsable del clima y las condiciones del tiempo, transporta los desperdicios y controla su degradación.

Pero a pesar de su importancia, el agua es uno de los recursos ambientales más pobremente manejados.

Chile no es la excepción. El caso chileno es único en el mundo, la Constitución Política de la República asegura a los particulares el derecho de propiedad respecto de los derechos constituidos o reconocidos sobre las aguas, con todas las consecuencias que derivan del caso. Pero lo que es más grave, el Código de Aguas de 1981 (que para algunos no deja de ser un código de "riego" ya que no comprende los usos no extractivos o in situ de las aguas, por ejemplo), posibilitó que personas naturales o jurídicas solicitaran toda el agua de un río sin justificar el uso que se le dará y la necesidad del caudal solicitado. El Código de Aguas también creó una categoría de derechos de aprovechamiento desconocida en el derecho chileno a objeto de favorecer el desarrollo de la actividad hidroeléctrica: los derechos no consuntivos (según el artículo 5º son aquellos que permiten emplear el agua sin consumirla y que obligan a restituirla en la forma que determine el acto de adquisición o de constitución del derecho).

Este sistema originó el denominado "mercado de aguas", y si bien el legislador en el año 2005, luego de 12 años de tramitación, sancionó algunas modificaciones a la legislación de aguas, el problema de la concentración y especulación en torno a los derechos de aprovechamiento de aguas aún subsiste, por lo que el Ministerio de Obras Públicas anunció el inicio de estudios para reformar el Código. En el mes de junio de este año el MOP solicitó a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) levantar el primer informe internacional sobre la situación hidrográfica y el uso real que le dan sus propietarios.

Del total del agua disponible, 84,5% va a riego y sólo 4,4%  para consumo humano. Del 100% de los recursos hídricos utilizables, 80% de los derechos se los reparten  la eléctrica española Endesa, la norteamericana AES Gener y la local Colbún.

Completado el cuadro sobre el sistema que el legislador adoptó en relación a la propiedad de  la gestión de las empresas vinculadas a las aguas (Post Privatización de las empresas vinculadas a la gestión de los servicios del agua), y la configuración de los derechos que tienen los particulares para su uso o aprovechamiento, cabe abordar la pregunta que cada vez adquiere más fuerza en los círculos que estudian el recurso hídrico: El agua ¿Derecho humano o mercancía?

En el IV Foro Mundial del Agua celebrado en el año 2006 en México, representantes de Bolivia, Cuba, Uruguay y Venezuela, instaron por la declaración del agua como derecho humano, pero el Banco Mundial (BM) y los países ricos vetaron la declaración. Sin embargo, y como hecho inusitado en las versiones anteriores de este Foro, los representantes de estos países suscribieron una declaración complementaria, sentando un precedente de disenso.

Tampoco era la única pelea. Junto con declarar al agua como derecho humano fundamental se buscaba sacar el agua del ámbito de las mercancías, esto es, del ámbito de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Se trataba también de impedir que los tratados de libre comercio (TLC) afecten los servicios de agua potable y saneamiento, y se proclamaban estos servicios como un coto cerrado a la noción de negocio para poder garantizar así sus objetivos reales para la sociedad, los cuales son producir salud y calidad de vida.

Claro, el Foro Mundial del Agua es organizado por el Consejo Mundial del Agua, con el apoyo de las Naciones Unidas, en donde confluyen los intereses de las corporaciones transnacionales. De hecho, una de ellas, Coca-Cola patrocinaba la versión organizada en México.

A nivel latinoamericano encontramos iniciativas impulsadas por la sociedad civil que reconocen el agua como derecho fundamental. Por ejemplo en Uruguay, en el año 2004, a través de los mecanismos de democracia directa, organizaciones sociales agrupadas en la Comisión Nacional en Defensa del Agua y de la Vida, respaldadas por casi el 60% de la ciudadanía, lograron incluir en la Constitución de Uruguay la consideración del agua como un derecho humando fundamental, sentando las bases para que la gestión de los recursos hídricos sea pública y atienda criterios de participación social y sustentabilidad. Además de modificar sustancialmente la situación en Uruguay, este hecho marca un importante precedente internacional, por tratarse de una de las primeras experiencias de incluir un derecho ambiental en la constitución de un país a través de la democracia directa.

Esta modificación estableció que "El agua es un recurso natural esencial para la vida. El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales".

La Reforma Constitucional del Artículo 47 de la Constitución (en la sección "Derechos, deberes y garantías") establece además que los criterios de gestión de los recursos hídricos (que deberá ser pública) deberán estar basados en la participación ciudadana y la sustentabilidad.

En México la Coalición de Organizaciones  Mexicanas por el Derecho Al Agua impulsa la Campaña Nacional "El Derecho al Agua a la Constitución".

Recientemente en Colombia, en el marco de la Campaña " El Agua un Derecho Fundamental",  más de 2 millones de colombianas y colombianos dijeron que sí están de acuerdo con que se reforme la Constitución Política para incluir en ella el derecho humano fundamental al agua potable, un mínimo vital gratuito de agua para la población, la gestión pública indelegable y directa del agua y la protección especial para los ecosistemas esenciales para el ciclo hídrico. Una vez que la Registraduría Nacional emita su concepto sobre la validez de dichas firmas, el Congreso  debe aprobar por Ley la convocartoria a un referendo en el que se apruebe dicha reforma constitucional.

A nivel Europeo, Italia estructura la factura de agua en tres tramos: el primero, el de la supervivencia, equivalente a cuarenta litros por persona por día, gratuito y expresión de la responsabilidad del Estado de garantizar el derecho a la vida. El segundo tramo, que podríamos llamar de consumo regular, sometido a lo que conocemos como tarifa residencial normal; y el tercero para desestimular el despilfarro. En España, la Agencia Catalana del Agua tiene establecida una tarifa cuya estructura se ha ido adaptando a la de la mayoría de la población, con tres tramos de consumo y precios progresivos. En Aragón, la tarifa de saneamiento tiene una estructura binómica, con cuota fija y cuota variable, pero sólo tiene un bloque de consumo con un único precio. En España, el servicio de abastecimiento suele estar prestado por una empresa, bien pública, mixta, o privada, pero el alcantarillado se mantiene en gran número de casos como gestión directa municipal existiendo tarifas distintas para unos y otros servicios, construidas a menudo con criterios distintos.

También existen experiencias de modelos públicos de suministro de agua en Brasil, Indonesia, Francia, México, Argentina, Venezuela, Bolivia, Holanda, Suecia y Vietnam.

El Banco Mundial también ha dado un giro hacia una inversión mixta en los sistemas. El Banco Mundial (BM) aseguró que el sector privado no está en condición de hacer "las fuertes inversiones" requeridas "para salvar al sector del agua", en una aseveración que modifica la visión que el organismo multilateral había impulsado en años recientes.

"Siempre la mayor parte de las inversiones en materia de agua debe ser del sector público", declaró Katherine Sierra, vicepresidenta de infraestructura y desarrollo del BM, quien encabezó la delegación del organismo en el cuarto Foro Mundial del Agua. En entrevista concedida a La Jornada planteó que los proyectos de abasto y saneamiento de agua deben garantizar el suministro a las comunidades más pobres, y consideró necesario que se mantengan los subsidios a los estratos de menor ingreso en las zonas urbanas y rurales, así como a los agricultores de menos recursos.

Desde las grandes privatizaciones de los sistemas de agua a finales de los años 80 en Inglaterra -durante el gobierno de Margareth Thatcher- y en Francia, la participación del sector privado en el suministro del recurso ha sido cuestionada por amplios sectores de la población.

Aquellos procesos no llevaron a una mejoría en el suministro, elevaron las tarifas y causaron el despido de miles de trabajadores. Sectores críticos, inclusive en América Latina, sostienen que detrás de la idea de aumentar la participación privada en el sector de agua potable y saneamiento ha estado y está el BM.

Katherine Sierra indicó que el BM "ha tenido una evolución muy interesante" en la forma en que plantea el tema de las inversiones en el sector. "En los años 90, debido a la cantidad muy fuerte de recursos que se necesitan, creímos que el sector privado podía hacer inversiones importantes que podrían salvar al sector del agua. Pero no había mucha inversión del sector privado; 90 por ciento de los recursos siguen siendo del sector público, aun en las épocas más fuertes de participación privada". Explicó: "lo que pretendemos es que el agua llegue a la gente pobre a un costo adecuado para sus niveles, con la cobertura más amplia, servicios eficientes y que se pueda atraer financiamiento del gobierno. Si es una empresa pública, excelente; si es mixta, también se puede apoyarla, así como si es una compañía privada. Nuestra visión es pragmática". La vicepresidenta del BM consideró que el primer punto para hablar del tema del agua es que haya infraestructura suficiente para su uso y saneamiento. En la mayor parte de países en desarrollo se carece de esa infraestructura y de las instituciones necesarias para manejarla. "Entonces, para nosotros es cuestión de balancear las inversiones; tener sistemas de agua sostenibles, porque sin ellos no habrá el crecimiento económico y social que los países pretenden y no vamos a tener los servicios básicos que lleguen a la gente más pobre. Esas son las metas que creemos más importantes".

El Banco Mundial, además, aseguró que no necesariamente los subsidios benefician a los más pobres: "En la mayoría de los países el agua está bien subsidiada. Pero cuando uno revisa las subvenciones los que se benefician son los niveles medios o altos de la población. La gente pobre, en la mayoría de los casos, no recibe el subsidio simplemente porque no tiene conexión a la red. Entonces, si no están usando el agua, no reciben ayuda. Creemos que sí hay casos para subsidiar a la gente más pobre, pero los apoyos pueden utilizarse de diferentes formas para que sean bien focalizados a quienes los necesitan. Uno de los que al parece tiene mejor resultado es subsidiar la conexión al agua.".

En relación a las  críticas que  señalan que permitir la participación del sector privado en el agua afecta a las poblaciones, porque suben las tarifas y no se garantiza el suministro. La representante del BM sostuvo que "En la mayoría de los casos hemos visto que ha mejorado la eficiencia de las compañías, que se ha invertido en extender los servicios hasta las poblaciones más marginadas. Pero también que han hecho inversiones que no tienen ese resultado; que a lo mejor el marco al principio no ha estado bien diseñado para asegurar que los resultados de la compañía sean los que se pretendían. En esto radica el rechazo del modelo del sector privado, porque en algunos lugares no ha tenido los resultados que se esperaban. Pero en muchos sí los ha habido. Cuando hablamos con nuestros clientes, la mayoría se sigue preguntando cómo puede balancearse lo público con lo privado, y creo que están variando hacia una solución mixta.".

A pesar de que se ha logrado cierto avance en los últimos años, la mejora de la situación actual es una necesidad imperiosa. Además de los problemas de falta de financiamiento, de conocimientos técnicos o de agua en los países en desarrollo, la voluntad y el compromiso políticos son, en demasiadas ocasiones, los que dificultan la ampliación y mejora del acceso al agua. En muchos casos, la mala gestión y la falta de interés de las autoridades no sólo imposibilitan una mejora de la situación, sino que incluso provoca un deterioro de la misma, pues privan a las personas del acceso existente a agua.

Los principales afectados son los más pobres, pues son los que utilizan más a menudo el agua sacada de las llamadas "fuentes no mejoradas", que representan un peligro para la salud, como es el caso de los pozos no protegidos y los vendedores de agua a precios elevados:

(i) El abastecimiento (básico) de agua del 60% de los hogares más pobres depende de las fuentes no mejoradas, frente a un 10% de los hogares ricos.

(ii) Más de 8 de cada 10 hogares sin acceso a agua están situados en zonas rurales.

(iii)  Dos tercios de las mil cien millones de personas sin acceso a agua viven en Asia.

(iv) La cobertura es peor en el África Subsahariana, donde sólo un 58% de la población tiene acceso a fuentes mejoradas de agua potable.

(v) En algunos países, pasar cinco horas diarias recogiendo agua para las necesidades de la familia es algo habitual. Las mujeres y las niñas, especialmente en África y Asia, son las que cargan el agua en sus espaldas.

El enfoque en los  derechos humanos resulta vital. Dicho enfoque destaca ante todo la responsabilidad de los Estados: el derecho humano al agua es el derecho de todos a tener acceso a un agua adecuada y los Estados tienen la obligación de hacer todo lo posible para garantizar este derecho a toda persona, sin discriminación.

Cuando los Estados no cumplen con sus obligaciones, el enfoque de derechos humanos permite responsabilizarlos de sus actos. Por tanto, el acceso al agua no es únicamente una reivindicación moral, sino también política y jurídica.

El derecho humano al agua es  obligatorio para los  países que han ratificado el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).  En el 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, órgano supervisor de la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, con facultades para interpretar el tratado, adoptó la Observación General 15 sobre el Derecho al Agua.  Estableció estándares detallados sobre lo que deben hacer los gobiernos para respetar y garantizar el derecho al agua para todos. Algunos países como Indonesia y Ucrania, han revisado sus leyes nacionales para reconocer formalmente el derecho al agua.  Sin embargo, la mayoría de los países todavía no lo han hecho. Algunos países como los Estados Unidos y Canadá, de hecho han rehusado aceptar el derecho al agua y la Observación General Nº 15 de la ONU.

La Observación General N° 15 ofrece la primera descripción íntegra del derecho al agua. Los Estados aún no reconocen totalmente el significado de este derecho y de las obligaciones derivadas. Además, muchos grupos de la sociedad civil y la mayoría de los ciudadanos aún no saben exactamente en qué consiste el derecho al agua ni cómo ejercerlo. De ahí la gran importancia de dar a conocer, aplicar y seguir desarrollando el enfoque de derechos humanos en el ámbito del derecho al agua.

En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no se menciona directamente el derecho al agua. No obstante, la Observación General N° 15 establece que está incluido en el derecho a un nivel de vida adecuado y en el derecho a la salud, recogidos en los artículos 11 y 12 de dicho Pacto. Asimismo, la Observación General hace referencia a diversos órganos del derecho internacional y a una serie de documentos de validez internacional en los que se reconoce el derecho humano al agua, por ejemplo la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño.

"El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico." Así lo define la Observación general Nº 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su párrafo 2).

El derecho al agua forma parte entonces del bloque constitucional de derechos fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política de la República. Se desprende también de la garantía del Nº 1 del artículo 19 de la Constitución, porque no hay que olvidar que esta garantía protege la vida humana no sólo en su inicio, sino desde su inicio.